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- 검색결과 : 657건
- [기타판례]
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- 편의시설부정이용죄 처벌 사건(형법 제348조의2 위헌소원사건)
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- 2021-12-16
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<편의시설부정이용죄 처벌 사건(형법 제348조의2 위헌소원사건)>
헌법재판소는 2021년 10월 28일 재판관 전원일치 의견으로, 부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 유료자동설비를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자를 3년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처하는 형법 제348조의2가 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다(2019헌바448)[합헌]
□ 사건개요
○ 청구인은 지하철 승강장에 있는 유료자동설비인 자동개찰구에서, 성인이용 지하철 요금을 지불하지 아니한 채, 만 65세 이상의 국민만이 사용할 수 있는 경로우대교통카드를 이용하여 개찰구를 통과하는 방법으로 부정하게 전동차에 승차한 것을 비롯하여, 총 10회에 걸쳐 합계 13,500원의 지하철 요금을 지불하지 않고 부정 승차함으로써 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하였다는 범죄사실로 기소되어, 100만 원의 벌금형을 선고 받았다
○ 청구인은 상고심 계속 중 형법 제348조의2에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 상고 및 위헌법률심판제청신청이 모두 기각되었고, 청구인은 형법 제348조의2에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제348조의2가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제348조의2(편의시설부정이용) 부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 3년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
[관련조항]
형법(2001. 12. 29. 법률 제6543호로 개정된 것)
제347조의2(컴퓨터등 사용사기) 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
□ 결정주문
○ 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제348조의2는 헌법에 위반되지 아니한다.
□ 이유의 요지
● 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 - 소극
○ 심판대상조항의 문언과 체계, 입법취지 및 ‘부정한 방법’에 대한 대법원의 일반적인 해석을 고려하면, 심판대상조항 중 ‘부정한 방법’이란 사회통념에 비추어볼 때 올바르지 아니하거나 허용되지 않는 비정상적인 방법으로서 권한이 없거나 사용규칙·방법에 위반한 일체의 이용 방식 내지 수단을 뜻하는 것임을 충분히 알 수 있다.
○ 심판대상조항 중 ‘대가를 지급하지 아니하고’ 부분은 특정 유료자동설비의 이용을 위해 당해 유료자동설비의 제공자 내지 소유자에 대하여 지급할 것으로 정해진 통상의 요금이 지급되지 않도록 하는 일체의 방식으로 해석할 수 있다.
○ ‘기타 유료자동설비’는 자동판매기나 공중전화라는 시설 내지 설비를 포괄할 수 있는 개념임은 그 문언상 명백하므로, 심판대상조항의 ‘기타 유료자동설비’란 불특정 다수인이 정해진 대가를 지급하면 일정한 급부를 제공받을 수 있는 무인 또는 자동 설비를 의미하는 것으로 볼 수 있다.
유료자동설비라는 개념은 그 문언의 의미를 뛰어넘지 않는 한 정보기술 등의 변화 및 발전 상황에 따라 법관의 보충적 해석 작용에 의해 충분히 탄력적으로 해석될 수 있다.
○ 이와 같이 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 심판대상조항에 의하여 구체적으로 어떠한 행위가 금지되는지 충분히 알 수 있고, 법관이 이를 자의적으로 해석할 염려가 있다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
- [민사판례]
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- 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 공용된 도로에 해당하는 경우, 일반 공중의 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄에 의해서도 보장되는지 여부
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- 2021-12-22
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대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 [토지인도]
[1] 일반 공중의 통행에 공용된 도로의 통행을 방해함으로써 특정인의 통행의 자 유를 침해한 경우, 민법상 불법행위에 해당하는지 여부(적극) 및 이때 침해를 받은 자가 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있는지 여부(적극)
[2] 형법 제185조의 일반교통방해죄에서 말하는 ‘육로’의 의미 및 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 공용된 도로에 해당하는 경우, 일반 공중의 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄에 의해서도 보장되는지 여부(적극)
[3] 일반 공중의 통행에 공용되는 도로 부지의 소유자가 이를 점유․관리하는 지 방자치단체를 상대로 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것 이 권리남용에 해당하는지 여부(원칙적 적극)
[4] 甲 지방자치단체가 乙 사찰로 출입하는 유일한 통행로로서 사찰의 승려, 신 도, 탐방객 및 인근 주민들이 이용하고 있던 도로를 농어촌도로 정비법 제2 조 제1항의 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하고 있었는데, 위 도로가 있는 임야를 임의경매절차에서 매수한 丙이 甲 지방자치단체를 상대로 도로 의 철거 및 인도를 구한 사안에서, 위 도로는 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로에 해당한다고 봄이 타당하고, 丙의 청구는 권리남용이라고 볼 여지가 큰데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
[1] 불특정 다수인인 일반 공중의 통행에 공용된 도로, 즉 공로(公路)를 통행하고 자 하는 자는 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있고, 제3자가 특정인에 대하여만 그 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 특정인의 통행의 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하며, 침해를 받은 자로서는 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다.
[2] 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 통행에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하며, 공로라 고도 불린다. 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않으며, 부지의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 장애물을 놓아두거나 파헤치는 등의 방법으로 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통 방해죄에 해당한다. 따라서 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 공용된 도로, 즉 공로에 해당하는 경우에는 일반 공중의 자유로운 통행이 형법상 일반교통방 해죄에 의해서도 보장된다고 볼 수 있다.
[3] 어떤 토지가 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공 로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인 하여야 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자 가 이를 점유⋅관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다.
[4] 甲 지방자치단체가 乙 사찰로 출입하는 유일한 통행로로서 사찰의 승려, 신 도, 탐방객 및 인근 주민들이 이용하고 있던 도로를 농어촌도로 정비법 제2 조 제1항의 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하고 있었는데, 위 도로가 있는 임야를 임의경매절차에서 매수한 丙이 甲 지방자치단체를 상대로 도로 의 철거 및 인도를 구한 사안에서, 위 도로는 아주 오래전에 자연발생적으로 형성되었고 甲 지방자치단체가 농어촌도로 정비법상 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하면서 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로에 해당한 다고 봄이 타당하고, 이러한 이용상황을 알면서도 임의경매절차에서 위 임야 를 매수한 丙이 甲 지방자치단체를 상대로 도로의 철거⋅인도를 구하는 것은 권리남용이라고 볼 여지가 큰데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘 못이 있다고 한 사례.
- [형사법관련헌재판례]
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- [형법] 형법 제139조 위헌소원(2007. 3. 29, 2006헌바69 )
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- 2021-12-22
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헌법재판소 2007. 3. 29, 2006헌바69 형법 제139조 위헌소원
헌법재판소 전원재판부(주심 金鍾大 재판관)는 2007년 3월 29일 재판관 8 : 1의 의견으로,
형법 제139조(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)중의 인권옹호에 관한 검사의 명령 불준수
에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. (합헌)
가. 죄형법정주의의 명확성의 원칙 위반 여부
범죄수사과정에서 초래될 각종 인권침해의 모습은 언제 어떻게 변화된 새로운 양상으로 나타날
지 모르기 때문에 그 침해가 방지되어야 할 인권의 내용을 입법자가 일일이 서술적으로 열거하
고 인권옹호에 관한 검사의 명령 유형을 구체적으로 한정하는 것은 입법기술상 불가능하거나
현저히 곤란하다.
그러므로 다소 불분명한 점이 있다 하더라도 궁극적으로 법원의 해석에 의하여 그것이 해소될
수 있다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 할 수 없다.
본죄의 입법취지 및 보호법익, 그 적용대상의 특수성 등을 고려하면 여기서 말하는 ‘인권’은 범
죄수사과정에서 사법경찰관리에 의하여 침해되기 쉬운 인권, 주로 헌법 제12조에 의한 국민의
신체의 자유를 그 내용으로 한다고 할 것이고,
‘검사의 명령’도 ‘사법경찰관리의 직무수행에 의해 침해될 수 있는 인신 구속 및 체포와 압수수
색 등 강제수사를 둘러싼 피의자, 참고인, 기타 관계인에 대하여 헌법이 보장하는 인권, 그 중
주로 그들의 신체적 인권에 대한 침해를 방지하고 이를 위해 필요하고도 밀접 불가분의 관련성
있는 검사의 명령’이라고 제한적으로 해석하는 등 얼마든지 그 의미를 명확히 할 수가 있을 것
이다.
요컨대 이 사건 법률조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용에 의하여 충분
히 보완될 수 있고, 특히 이 사건 법률조항의 피적용자가 사법경찰관리인 점과 또 그 취지상 이
조항은 이에 위반할 경우 사법경찰관리를 형사처벌까지 함으로써 준수되도록 해야 할 정도로
인권옹호를 위해 꼭 필요한 경우에 적용되어야 하는 점을 감안한다면,
건전한 상식과 통상적인 법감정을 가지고서도 인권옹호에 관한 검사의 명령이 무엇인지 객관적
으로 충분히 예측 가능하다 할 것이므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 한 내용인 형벌법
규의 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
나. 이 사건 법률조항이 과잉입법인지 여부
인권옹호에 관한 검사의 직무명령을 준수하지 않는 행위는 피의자 등의 인권에 대한 직접적 침
해 또는 구체적 위험을 수반할 가능성이 있고, 검사의 인권옹호에 관한 직무집행에 장애를 초래
하여 국가기능의 정상적이고 원활한 작동에 장애를 일으킬 위험이 있는바,
이러한 행위에 대해서는 엄중한 제재를 인정하여 인권침해의 가능성을 최대한 억제하고 사법경
찰관리의 의무위반행위를 예방할 필요가 있다고 할 것이므로 인권옹호에 관한 검사의 명령을
준수하지 아니한 사법경찰관리에 대하여 형사책임을 부과한 것은 입법재량의 범위 내의 입법
권 행사라고 할 것이다.
또한, 인권옹호에 관한 검사의 명령을 준수하지 아니한 행위를 직무유기죄로 처벌함으로써 이
사건 법률조항의 목적을 달성할 수 있다고 볼 수도 있으나,
직무유기죄는 일반조항의 성격을 가진 것이고 이 사건 법률조항은 기본권 보장의 국가의무와
그 중요성에 비추어 볼 때 그 중 특히 수사기관에 의하여 기본권이 침해될 위험이 있는 행위들
을 분리하여 특별조항을 둠으로써 수사절차에서 침해될 수 있는 국민의 인권을 두텁게 보호하
려는 것이므로 이를 과잉입법이라고 할 수는 없다.
한편 이 사건 법률조항에 해당하는 행위의 위험성에 비추어 볼 때 법정형의 상한 자체가 과도하
게 높다고 보이지 않을 뿐만 아니라,
비교적 죄질이 가벼운 경우에 대하여는 선고유예까지 선고할 수 있으므로 행위의 개별성에 따
라 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없다거나 책임과 형벌간의 비례의 원칙에 어긋나는 과잉 형
벌이라고 보기는 어렵다.
※ 반대의견(재판관 李恭炫)
‘인권’ 개념은 형법의 다른 조항이나 다른 형벌법규의 구성요건에서는 거의 사용되지 않는 매우
희소하고 특별한 표현이며 그 범위를 특정하기 매우 어려운 일반적이고 추상적인 표현에 불과
하다.
그럼에도 이 사건 법률조항은 인권개념을 구체적으로 정의하지 않고 있고, 인권옹호에 관한 검
사의 명령에 대하여 구체적인 유형을 설시하거나 그 내용을 정하고 있지 아니하여 여기에서의
인권의 의미가 어떤 것이며 검사의 다양한 업무에 관한 명령 중에서 인권옹호에 관한 명령이 어
떤 것인지 범위를 알 수 없어, 이 사건 법률조항은 매우 불분명한 것이라고 할 것이다.
극단적으로는 위 조항이 검사의 사법경찰관리에 대한 모든 명령을 포함하는 것으로 확장해석
될 가능성이 있다.
이 사건 법률조항은 법관의 합리적인 보충적 법해석을 통하여도 명확하게 될 수 없는 추상적이
고 자의적인 규정이므로 죄형법정주의의 원칙에서 파생된 명확성의 원칙에 반하여 헌법에 위반
된다.
- [형사법관련헌재판례]
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- [형법] 조세범처벌법 제13조 제1호 위헌제청(2007. 5. 31. 2006헌가10)
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- 2021-12-22
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“법에 의한 정부의 명령사항은 명확성 원칙 위반”
헌법재판소 2007. 5. 31. 2006헌가10 조세범처벌법 제13조 제1호 위헌제청
<판결요지>
조세범처벌법 제13조 제1호는 범죄 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐 아니라 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 통상의 판단능력을 가진 국민이 법률에 의해 무엇이 금지되는지를 예견하기 어렵다고 할 것이므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다
<사실관계>
제청신청인은 주식회사 B화장품의 대표이사인 바, 2004. 5. 20. “직원 C가 서울특별시에 체납한 지방세 합계 금 7,223,400원을 징수하기 위하여 (주)B화장품이 C에게 지급하는 매달 총급여액(퇴직시에는 퇴직금 포함)의 2분의 1에 해당하는 금액을 압류하였음을 국세징수법 제41조 제1항의 규정에 의하여 통지하오니 지급하시기 바랍니다”라는 취지의 서울특별시장 명의의 ‘채권압류통지서’를 수령하였다. 그러나 제청신청인이 이를 지급하지 않자, 서울특별시장은 2005. 8. 18. “아직까지 이행되지 않아 재차 추심명령하오니 지체없이 지급하여 주시기 바랍니다”라는 취지로 ‘급여압류자 추심명령’이라는 제목의 공문을 제청신청인에게 전달하였는데, 제청신청인이 이를 이행하지 아니하자, 서울특별시는 서울강서경찰서에 제청신청인을 고발하였고, 제청신청인은 서울남부지방검찰청 검사에 의하여 조세범처벌법 제13조 제1호에 위반하였다는 이유로 약식 기소되어 서울남부지방법원으로부터 벌금 30만원의 약식명령을 받게 되자 이에 불복하여 정식재판을 청구하였다. 제청신청인은 위 재판 계속 중 위 규정에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원은 2006. 6. 19. 위헌법률심판제청을 하였다.
<판시사항>
1. 조세범처벌법 제13조 제1호에서의 ‘법’이라 함은 조세에 관한 법률을 일컫는 것이어서 결국 ‘조세에 관한 법률에 의한 정부의 명령사항’이라는 용어가 구성요건으로서 명확한지 여부가 문제되는데, 정부의 명령사항은 명령이라는 용어가 포함된 것만을 말하는 것인지, 강학상 모든 하명을 말하는 것인지, 아니면 행정청의 모든 처분을 말하는 것인지 불명확하여 어떠한 행위가 금지되고 어떠한 행위가 허용되는지를 전혀 예측할 수 없고 국가형벌권의 차별적·자의적인 법 해석을 예방할 수가 없으므로 결국 위 구성요건은 명확성을 결여한 것으로서 죄형법정주의에 위배되는 의심이 있다
2. 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10). 그러므로 형사처벌의 대상이 되는 구성요건은 가능한 한 명백하고 확장할 수 없는 개념을 사용하여 구체적이고 명료하게 규정할 것을 요하고, 만일 범죄의 구성요건이 추상적이거나 모호한 개념으로 이루어지거나 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 불명확한 경우에는 국민이 법률에 의하여 금지된 행위가 무엇인가를 알 수 없게 되어 죄형법정주의의 원칙에 위배된다. 구성요건이 어느 정도 특정되어야 명확성의 원칙에 반하지 않는가를 판단함에 있어 우리 재판소는 통상의 판단능력을 가진 사람이 그 의미를 이해할 수 있었는가를 기준으로 하고 있다(헌재 1997. 9. 25. 96헌가16 참조).
- [형사법관련헌재판례]
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- [형법] 전투경찰대설치법 제9조 제1항 본문 위헌제청(2006. 12. 28. 2006헌가12)
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- 2021-12-22
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헌법재판소 2006. 12. 28. 2006헌가12
전투경찰대설치법 제9조 제1항 본문 위헌제청 [합헌]
[1] 전투경찰대원(이하, ‘전경’이라 한다)의 근무이탈 행위 등을 처벌하는 전투경찰대설치법 제9조 제1항 본문 (이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 법정형이 과도하여 책임과 형벌의 비례성 원칙에 위반되는지 여부(소극)
[2] 이 사건 법률조항이 유사범죄에 대한 법정형에 비하여 법정형이 과도하게 규정되어 있어 체계정당성 내지 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)
[1] 전경의 근무이탈을 처벌하는 이유는 전경의 복무기강을 엄정히 하고, 전투경찰대의 단체적 전투력 등을 유지하기 위함이며, 이러한 입법목적과 죄질 및 보호법익, 전경의 근무이탈로 발생할 수 있는 전투경찰대의 단체적 규율의 혼란과 대간첩작전 또는 치안유지라는 국가적 기능의 저하라는 피해의 중대성과 위험성, 범죄의 실태와 예방을 위한 형사정책적 측면, 특히 법정형 그 자체만으로도 별도의 작량감경 없이 집행유예가 가능한 점 등 여러 가지 요소를 고려하여 볼 때
이 사건 법률조항의 법정형을 3년 이상의 유기징역으로 규정한 것이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 지나치게 과중한 형벌이라고 보기는 어렵다.
[2] 이 사건 법률조항은 유사범죄인 공익근무요원 등의 복무이탈행위를 처벌하는 병역법 제89조의2 및 의무소방원의 근무지이탈 등을 처벌하는 의무소방대설치법 제9조 제1항과 비교했을 때
그 법정형이 더 중하기는 하나,
병역법과 의무소방대설치법의 위 조항들은 그 입법목적, 보호법익 및 죄질이 대간첩작전 또는 치안유지를 위하여 단체적 전투력을 보호함을 주 목적으로 하는 이 사건 법률조항과 현저한 차이가 나므로 법정형이 더 중하다는 이유만으로 체계정당성 내지 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
또한 군인의 근무이탈 등을 처벌하는 군형법 제30조와 비교했을 때
비록 전경과 군인의 지위가 상당히 유사하고, 근무이탈이라는 같은 유형의 여러 범죄에 대한 처벌 조항 중 이 사건 법률조항만이 유일하게 관련 군형법조항보다 전경법 상 법정형의 하한이 높게 규정되어 있기는 하나,
전경법상 처벌조항에는 적전이라는 구성요건적 가중규정을 두지 않고 있고, 대민접촉이 잦은 전경의 특수성에 비추어 근무이탈방지라는 일반예방적 목적이 강조될 수 있다.
그렇다면, 이 사건 법률조항의 법정형이 지나치게 가혹하여 형벌체계의 정당성에 위배되어 평등의 원칙을 위배하였다고는 볼 수 없다.
- [형사법관련헌재판례]
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- [형법] 보건범죄단속에관한특별조치법 제6조위헌제청
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- 2021-12-22
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헌법재판소 2007.11.29. 선고 2005헌가10 전원재판부
【보건범죄단속에관한특별조치법제6조위헌제청】
【판시사항】
가. 종업원의 위반행위에 대하여 양벌조항으로서 개인인 영업주에게도 동일하게 무기 또는 2년 이상의 징역형의 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있는 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제6조 중 제5조에 의한 처벌 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 형사법상 책임원칙에 반하는지 여부(적극)
나. 이 사건 법률조항에 대해 위헌선언을 하면서 위헌주문에 대한 이유에 있어 재판관들의 의견이 상이한 사례
【결정요지】
가.
(1) 재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 의견
이 사건 법률조항이 종업원의 업무 관련 무면허의료행위가 있으면 이에 대해 영업주가 비난받을 만한 행위가 있었는지 여부와는 관계없이 자동적으로 영업주도 처벌하도록 규정하고 있고, 그 문언상 명백한 의미와 달리 “종업원의 범죄행위에 대해 영업주의 선임감독상의 과실(기타 영업주의 귀책사유)이 인정되는 경우”라는 요건을 추가하여 해석하는 것은 문리해석의 범위를 넘어서는 것으로서 허용될 수 없으므로, 결국 위 법률조항은 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써, 법정형에 나아가 판단할 것 없이, 형사법의 기본원리인 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 책임주의에 반한다.
(2) 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 송두환의 의견
일정한 범죄에 대해 형벌을 부과하는 법률조항이 정당화되기 위해서는 범죄에 대한 귀책사유를 의미하는 책임이 인정되어야 하고, 그 법정형 또한 책임의 정도에 비례하도록 규정되어야 하는데, 이 사건 법률조항은 문언상 종업원의 범죄에 아무런 귀책사유가 없는 영업주에 대해서도 그 처벌가능성을 열어두고 있을 뿐만 아니라, 가사 위 법률조항을 종업원에 대한 선임감독상의 과실 있는 영업주만을 처벌하는 규정으로 보더라도, 과실밖에 없는 영업주를 고의의 본범(종업원)과 동일하게 ‘무기 또는 2년 이상의 징역형’이라는 법정형으로 처벌하는 것은 그 책임의 정도에 비해 지나치게 무거운 법정형을 규정하는 것이므로, 두 가지 점을 모두 고려하면 형벌에 관한 책임원칙에 반한다.
나. 이 사건 법률조항이 위헌이라는 의견이 8인으로서 위헌심판의 정족수를 넘으므로 위헌선언을 한 예
- [형사법관련헌재판례]
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- [형법] 형법 제241조 간통죄규정은 그 입법목적의 정당성이 인정된다
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- 2021-12-22
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헌법재판소 2008. 10. 30, 2007헌가17·21, 2008헌가7·26, 2008헌바21·47(병합)
<판결요지>
사회질서를 유지하고 개인의 존엄과 양성평등에 기초한 혼인과 가족생활이 유지될 수 있도록 보장할 국가의 의무에 비추어 간통 및 상간행위에 대한 규제의 필요성은 충분히 수긍이 가고 바로 이점에서 이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성이 인정된다.
<판결이유>
(1) 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 기본권
헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”라고 규정하여 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 개인의 인격권·행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고, 이 자기운명결정권에는 성행위여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적자기결정권이 또한 포함되어 있으며 간통죄의 규정이 개인의 성적자기결정권을 제한하는 것임은 틀림없다(헌재 1990. 9.10. 89헌마82, 판례집 2, 306, 310 참조). 나아가 이 사건 법률조항은 개인의 성생활이라는 내밀한 사적 생활영역에서의 행위를 제한하므로 우리 헌법 제17조가 보장하는 사생활의 비밀과 자유 역시 제한하는 것으로 보인다(헌재 1990. 9.10. 89헌마82, 판례집 2, 306, 321-322 참조).
그러나 위와 같은 기본권도 절대적으로 보장되는 것은 아니며, 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 본질적 내용을 침해하지 않는 한도에서 법률로써 제한할 수 있는 것이다(헌재 1990. 9.10. 89헌마82, 판례집 2, 306, 310 참조).
(2) 과잉금지원칙 위배 여부
국가와 사회의 기초가 되는 가족생활의 초석을 이루고 있는 혼인관계는 개인의 의사나 욕구만으로 형성되는 것은 아니고, 전통과 문화에 기반을 둔 하나의 소중한 사회제도로서의 성격 역시 가진다. 그런데 배우자 있는 자의 간통은 자유로운 의사에 기하여 스스로 형성한 혼인관계에서 비롯된 성적 성실의무를 위배하는 행위로서 단순한 혼인계약의 위배를 넘어 부부사이의 근본적인 신뢰를 무너뜨린다. 간통 및 상간행위는 혼인관계의 파탄을 야기하고, 혼인관계를 파탄시키는 정도에 이르지 아니하는 때에도 근대 혼인제도의 근간을 이루는 일부일처주의에 대한 중대한 위협이 되며, 배우자와 가족구성원의 유기 등 사회문제를 야기한다. 간통 및 상간행위가 우리 사회가 요구하는 건전한 성도덕에 반함은 두말할 필요가 없다.
사회질서를 유지하고, 개인의 존엄과 양성평등에 기초한 혼인과 가족생활이 유지될 수 있도록 보장할 국가의 의무(헌법 제36조 제1항 참조)에 비추어 위와 같은 간통 및 상간행위에 대한 규제의 필요성은 충분히 수긍 가능하고, 바로 이 점에서 이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성이 인정된다.
나아가 간통 및 상간행위가 개인의 성적 자기결정으로서 내밀한 사생활의 영역에 속하는 것이라 하더라도 성적 욕구나 사랑의 감정이 내심에 머무른 단계를 떠나 외부에 행위로 표출되어 혼인관계에 파괴적인 영향을 미치게 된 때에는 법이 개입할 수 없거나, 법적 규제가 효과를 발휘할 수 없는 순수한 윤리와 도덕적 차원의 문제만은 아니다. 따라서 이 사건 법률조항이 개인과 사회의 자율적 윤리의식의 제고를 촉구하는 데 그치지 아니하고 형벌의 제재를 동원한 행위금지를 선택한 것은 입법목적 달성에 기여할 수 있는 수단으로서 적절하다.
다만 비형벌적 제재나 가족법적 규율이 아닌 ‘형벌’의 제재를 규정한 것이 지나친 것인지 문제될 수 있으나, 어떠한 행위를 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황·사회구성원 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없으며, 기본적으로 입법권자의 의지 즉 입법정책의 문제로서 입법권자의 입법형성의 자유에 속한다(헌재 2001. 10.25. 2000헌바60, 판례집 13-2, 480, 486참조).
우리 사회의 구조와 국민의식의 커다란 변화에도 불구하고 우리 사회에서 고유의 정절관념 특히 혼인한 남녀의 정절관념은 전래적 전통윤리로서 여전히 뿌리깊게 자리잡고 있으며, 일부일처제의 유지와 부부간의 성에 대한 성실의무는 우리 사회의 도덕기준으로 정립되어 있어서, 간통은 결국 현재의 상황에서는 사회의 질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식은 여전히 유효하다(헌재 2001. 10.25. 2000헌바60, 판례집 13-2, 480, 486).
다시 말하면, 간통행위자가 속한 가정의 고유한 사정이나 간통 및 상간에 이르게 된 배경, 행위자의 의사에 비추어 배우자에 대한 가해의사나 혼인관계 및 가족생활을 파탄에 이르게 하려는 목적, 경향성이 없는 경우에도 법률상 배우자 있는 자라는 객관적인 행위자의 지위, 배우자 아닌 자와 성교한다는 고의가 인정되는 한 그러한 행위가 사회적 윤리의 상당성을 일탈한 것으로 보며, 그에 동조한 상간자의 행위 역시 유사한 정도의 비난가능성이 존재한다고 보는 것이 현재 우리의 법의식에 부합한다는 것이다. 이에 더하여 간통 및 상간행위는 그 행위태양에 관계없이 혼인과 가족생활의 해체를 초래하거나 초래할 위험성이 높다는 점에서 사전예방에 대한 강한 요청 역시 부인하기 어렵다고 할 것이다.
따라서 이러한 법의식, 그리고 간통 및 상간행위의 예방에 대한 사회의 강한 요청에 기초하여 혼인과 가정의 해체를 야기한 간통 및 상간행위자에 대하여는 그것이 단순한 성적 욕구에서 비롯된 1회적인 것이든, 진정한 사랑의 감정에서 비롯된 것이든, 사전에 이혼의사의 합치 등으로 인한 동의가 있었거나 사후에 혼인과 가정생활을 유지하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 엄정한 책임을 부과할 필요가 있다고 본 입법자의 판단이 현저히 자의적인 것이라 보기는 어렵다. 또한 입법자는 고소권자인 배우자의 고소요건으로서 혼인의 해소나 이혼소송의 제기를 규정하여 간통 및 상간행위의 결과로 혼인과 가족생활이 사실상 파탄에 이른 경우에 한하여만 법적 규제가 미치도록 하여 이 사건 법률조항에 의한 자유의 제한범위를 최소화하고 있고, 간통의 종용이나 유서가 있는 경우의 고소권의 제한(형법 제241조 제2항) 및 일정한 경우의 고소 취하간주(형사소송법 제229조)와 재고소 금지(형사소송법 제232조)를 규정하여 고소권의 남용을 방지하고 있으므로 개인의 성적 자기결정의 자유 등에 대한 과도한 제한을 인정하기 어렵다.
오늘날 세계입법의 추세가 간통 및 상간행위에 대하여 형벌을 부과하지 아니하는 것이라거나 간통이 이혼사유와 위자료지급사유가 된다는 점을 고려하더라도, 가족법적 법률관계의 조정에 따라 간통행위의 반사회성이 없어져 형사처벌의 필요성이 해소된다고 보기 어렵고, 각국의 시대적 상황이나 국민의 성의식 등 가치관, 평등에 기초한 가족법제도의 완비 여부 등은 현저한 차이가 있으므로 위와 같은 판단이 달라지는 것은 아니다. 나아가 이 사건 법률조항의 행위규제는 법률혼관계가 유지되고 있는 동안 간통할 수 없고, 법률상 배우자 있는 자라는 사실을 알면서 상간할 수 없다는 특정한 관계에서의 성행위 제한이다. 이는 간통행위자에 대하여는 스스로의 자유로운 의사에 따라 형성한 혼인관계에 따르는 당연한 의무·책임의 내용에 불과하고, 미혼인 상간자에 대하여도 타인의 법적·도덕적 의무위반을 알면서 적극적으로 동참하여서는 아니된다는 것으로 이성과의 정신적인 교감이나, 우발적으로 일어날 수 있는 경미한 성적 접촉까지 금지하는 것은 아니므로 일반적으로 이 사건 법률조항으로 인하여 침해되는 사익은 매우 경미하다. 그에 비하여 이 사건 법률조항으로 인하여 달성되는 공익은 선량한 성도덕을 수호하고, 혼인과 가족제도를 보장한다는 것으로 높은 중요성이 인정되므로 법익균형성 역시 인정할 수 있다.
결국 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 보기 어렵다.
(3) 헌법 제36조 제1항 위배 여부 (생략)
(4) 책임과 형벌간 비례원칙 위배 여부 (생략)
(5) 소결
그러므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
